Especialistas piden más acuerdos de doble tributación para incentivar inversión

Pese a que compite con otros países de la región en la captación de capitales internacionales, el Perú sale mal parado en materia de doble tributación.  Hoy solo cuenta con seis convenios que aseguran que el inversionista sea gravado en un solo país (principalmente en tributos sobre renta), tanto para peruanos como extranjeros. Perú apenas supera a Uruguay y Colombia (tienen cinco cada uno), pero quedamos por debajo de México (41 acuerdos operativos), Venezuela (30), Brasil (29) y Chile (24), entre otros. También están Argentina (17 convenios), Ecuador (15) y Bolivia (9).

Estos países han demorado años en formar una sólida red de convenios para evitar gravar más de una vez a una empresa que desea invertir en sus territorios. No contar con estos convenios es no tener reglas claras para las inversiones. La escasa cantidad de convenios es crítica en un contexto en que el país necesita atraer más inversiones en previsión de una crisis económica internacional.

Países como Chile, Argentina y Brasil se permiten tener una mayor gama de inversionistas mundiales con reglas claras. No necesitan tener convenios de estabilidad cuando hay acuerdos de doble imposición. Perú negocia convenios con Tailandia, Francia, Suecia, Suiza, Italia y Reino Unido. “Además están pendientes de ratificación parlamentaria los convenios con España y México.

Debería priorizarse la firma con los países que tienen inversiones importantes en el país. Es sorprendente que el convenio ya negociado y aprobado con España esté detenido en el Congreso hace más de cuatro años. España tiene tratados con toda Sudamérica, menos con el Perú. No bastan los TLC, hay que evitar la doble tributación.

6 Convenios para evitar la doble tributación se tienen pendientes de negociación en el Perú. 30 Países son destino de inversiones de capitales peruanos, principalmente en la región.

Le siguen Trinidad y Tobago, en el lugar 49; México, en 57 y cuarto de la región; y Panamá, en el 60. Argentina aparece en el puesto 95 y es la última de la región en estar dentro de los 100 mejores países. Fuera de este límite se situaron Nicaragua (111), Ecuador (114), Bolivia (123), Haití (128) y Venezuela (130).

A nivel mundial, la revista Forbes colocó a Canadá como el mejor país para hacer negocios. Lo suceden Nueva Zelanda (2), Hong Kong (3), Irlanda, Dinamarca y Singapur.

Dentro de los 10 mejores, se encuentran Suecia, Noruega, el Reino Unido y los Estados Unidos. Los menos confiables para Forbes resultaron ser Burundi, Zimbabwe y Chad.

El ránking considera en su elaboración 11 factores en un total de 134 países. Entre ellos, se destacan derecho a la propiedad privada, innovación, impuestos, tecnología, corrupción, libertad personal, económica y de comercio.

Puede obtener información sobre informes sobre este y otros temas en esta misma web o en  informes

En ese año, contaban con legislación sobre precios de transferencia los siguientes países:

Argentina
Australia
Austria
Bélgica
Brasil
Canadá
Chile
China
(República Popular de)
Colombia
República Checa
Dinamarca
Ecuador
Egipto
Estonia
Francia
Alemania
Hungría
India
Indonesia
Italia
Japón
Corea (República de)
Latvia
Lituania
Malasia
México
Montenegro
Holanda
Nueva Zelanda
OCDE
Perú
Filipinas
Polonia
Portugal
Rumania
Rusia
Serbia
Singapur
República Eslovaca
Eslovenia
Sudáfrica
España
Sri Lanka
Suecia
Taiwán (República de China)
Tailandia
Ucrania
Reino Unido
Estados Unidos
Venezuela
Vietnam

En ese año, sólo contaban con legislación sobre precios de transferencia los siguientes países:

Argentina
Australia
Austria
Bélgica
Brasil
Canadá
Chile
China (República Popular de)
Colombia
República Checa
Dinamarca
Ecuador
Egipto
Estonia
Francia
Alemania
Hungría
India
Indonesia
Italia
Japón
Corea (República de)
Latvia
Lituania
Malasia
México
Montenegro
Holanda
Nueva Zelanda
OCDE
Perú
Filipinas
Polonia
Portugal
Rumania
Rusia
Serbia
Singapur
República Eslovaca
Eslovenia
Sudáfrica
Suecia
Taiwán (República de China)
Tailandia
Ucrania
Reino Unido
Estados Unidos
Venezuela

The main changes relate to removing exceptionality from the application of transactional profit methods and more detailed guidance on their application, as well as improved guidance on comparability analysis. The proposed revision is open for public comment until January 2010.

This article reviews issues of comparability raised in recent litigation and comments upon how the proposed revision to the Guidelines goes some way to providing clarification, but is unable to resolve some of the more challenging uncertainties faced by multinational enterprises. The potential impact of the revisions on method selection and application of the arm’s length principle is also considered. In conclusion, advice on how on how taxpayers might best respond is provided.

Previously relegated to the position of last resort, the OECD has removed exceptionality from the application of transactional profit methods (‘‘TPMs’’) in determining transfer prices.

This is not because TPMs  have excelled in supporting the utopian arm’s length principle, but because the limitations of Traditional Transactional Methods (‘‘TTMs’’) have become more widely acknowledged and preferential treatment  may have led to their application in situations where they were not the most appropriate methods. In the proposed revision of Chapters I-III of the Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (‘‘Guidelines’’), the OECD further attempts to address the inherent difficulties in applying TTMs by offering increased guidance on comparability requirements and adjustments. Whether or not the elevated status of TPMs, together with a more prescriptive approach to establishing comparability, will lead to a greater degree of consensus between multinational enterprises (‘‘MNEs’’) and tax authorities remains to be seen.

It often said that transfer pricing is an art, rather than a science, and recent case history suggests that TTMs have not been best used to facilitate interpretation of intercompany transactions and shed light on the picture. In the landmark case of 2006, GlaxoSmithKline (‘‘GSK’’) conceded a $3.4 billion settlement to the US Internal Revenue Service (‘‘IRS’’) by accepting imposition of the profit split method (‘‘PSM’’), rather than setting prices according to the resale price method (‘‘RPM’’). More recently, HM Revenue & Customs in the UK successfully set aside the comparable uncontrolled prices (‘‘CUPs’’) used by DSG Retail Ltd5 to support the income earned by the related party, Isle of Man warranty issuer, Dixons Insurance Services Limited (‘‘DISL’’). The Canada Revenue Agency was also successful in gaining a ruling that the CUPs relied upon by General Electric Capital Canada Inc.

(‘‘GECC’’) to support the payment of guarantee fees to its parent company were invalid.

Does the seeming reluctance of international tax authorities to accept comparable analyses indicate that the increasing complexity of international related party transactions has resulted in them becoming ‘‘beyond compare,’’ or did the taxpayers’ analyses ignore economic fundamentals in the hope of maintaining more favourable terms? TTMs, and in particular CUPs, require a higher degree of transactional comparability (i.e., comparability with regard to the product, service or intangible asset transferred) than TPMs, which rely more on functional comparability (i.e., comparability with regard to functions performed, as well as assets and risks maintained). However, transactional comparability will be insufficient if due consideration is not given to broader economic circumstances. This appears to be the implication of recent litigation, as well as the OECD’s revision of the Guidelines, which outlines a ‘‘typical process’’ for establishing comparability where the first and essential step is a ‘‘broad-based analysis of the taxpayer’s circumstances, defined as an analysis of the industry, competition, economic, regulatory factors and other elements that affect the taxpayer and its environment’’.

In the cases referred to, the contention of the tax authorities was not that the services rendered by the tested parties were materially different to those of the comparables, but that the economic circumstances were not correctly interpreted. GSK did not recognise that its US marketing activities led to the development of intangibles; DISL was earning an excessive return in light of the limited risk it bore and the relative bargaining power of the associated parties; and GECC’s debt financing was not considered to be subject to the estimated degree of risk. While the usually difficult problem of establishing transactional comparability was seemingly overcome, the transfer pricing analyses fell down due to an insufficient broad-based analysis and lack of functional comparability.

More about asset protection on Wealth Asset Protection

En ese año, sólo contaban con legislación sobre precios de transferencia los siguientes países:

Argentina
Australia
Austria
Bélgica
Brasil
Canadá
Chile
China (República Popular de)
Colombia
República Checa
Dinamarca
Estonia
Francia
Alemania
Hungría
India
Indonesia
Italia
Japón
Corea (República de)
Latvia
Lituania
Malasia
México
Montenegro
Holanda
Nueva Zelanda
OCDE
Perú
Filipinas
Polonia
Portugal
Rumania
Rusia
Serbia
Singapur
República Eslovaca
Sudáfrica
Suecia
Taiwán (República de China)
Tailandia
Ucrania
Reino Unido
Estados Unidos
Venezuela

Desde nuestra perspectiva, en los casos en los que las actualizaciones de las GPT
aclaren o detallen conceptos que fueron incluidos en las versiones anteriores, y en su
conjunto las actualizaciones y la versión original, o versión anterior, sean congruentes,
tanto con la LISR, como con el tratado fiscal correspondiente, nada obsta para aplicar la
última versión de la GPT, ya que ello no contravendría el principio de reserva de ley o
de legalidad tributaria, previstos en la CPEUM.
Por otro lado, en los casos en los que la actualización de la GPT altere o modifique un
beneficio otorgado previamente por la Ley, el tratado fiscal correspondiente, o bien, por
la propia GPT anterior, ello sería muy cuestionable, atendiendo a los principios
señalados en el párrafo anterior, así como trastocaría el principio de seguridad jurídica,
también previsto en la CPEUM.

Finalmente, no escapa a nuestra atención el hecho de que existen en la actualidad un
número creciente de precedentes tanto de la Corte, como de otros tribunales, los cuales
le otorgan un reconocimiento en nuestro derecho a los Comentarios al Modelo de
Convenio de la OCDE como instrumento de interpretación en materia tributaria
internacional.

Recordemos que los Comentarios al Convenio Modelo OCDE (Comentarios) tienen como propósito
aclarar e ilustrar la aplicación de los artículos del Modelo de Convenio, de tal forma que si un tratado para
evitar la doble tributación tomó como base o referencia a dicho Modelo, los Comentarios resultarán
aplicables a dicho tratado en su interpretación. La Resolución Miscelánea Fiscal vigente, reconoce a los
Comentarios de la siguiente forma:
I.2.1.17. Para la interpretación de los tratados para evitar la doble tributación celebrados por México,
serán aplicables los comentarios del modelo de convenio para evitar la doble imposición e impedir la
evasión fiscal, a que hace referencia la recomendación adoptada por el Consejo de la Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económico, el 21 de septiembre de 1995, o aquella que la sustituya, en la
medida en que tales comentarios sean congruentes con las disposiciones de los tratados internacionales
celebrados por México….” (Énfasis añadido)
De dicha regla se tiene que se reconoce a los Comentarios (el cual también es un instrumento creado en el
entorno internacional como las GPT) los cuales están sujetos en su aplicación, como acontece en la GPT, a
que los mismos sean congruentes con los tratados internacionales celebrados por México.

Sin embargo, desde nuestra perspectiva, dichos precedentes no podrían ser aplicados,
al menos de forma directa, como soporte o fundamento para reconocer en nuestro
derecho a las GPT, ya que la génesis de aquellos es distinta a las de la GPT.

En efecto, los Comentarios en contraposición a las GPT, han sido sustentados doctrinal y
jurisprudencialmente, sobre la base de lo preceptuado por la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados y el Derecho Público Internacional en general. Sirve de sustento a lo anterior los siguientes
criterios de los tribunales.
No. Registro: 183,297, Tesis aislada, Materia(s): Administrativa, Novena Época Instancia: Tribunales
Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVIII, Septiembre de
2003, Tesis: I.9o.A.76 A, Página: 1371. DOBLE TRIBUTACIÓN. LA APLICACIÓN DE LOS
COMENTARIOS A LOS ARTÍCULOS DEL MODELO DE CONVENIO FISCAL SOBRE LA RENTA Y
SOBRE EL PATRIMONIO, ELABORADO POR LA ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y

DESARROLLO ECONÓMICOS (OCDE), CONSTITUYE UN MÉTODO DE INTERPRETACIÓN
AUTÉNTICA.
No. Registro: 183,295, Tesis aislada, Materia(s): Administrativa, Novena Época, Instancia: Tribunales
Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVIII, Septiembre de
2003, Tesis: I.9o.A.75 A, Página: 1373 DOBLE TRIBUTACIÓN. LOS COMENTARIOS A LOS
ARTÍCULOS DEL MODELO DE CONVENIO FISCAL SOBRE LA RENTA Y SOBRE EL PATRIMONIO,
ELABORADO POR LA ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICOS
(OCDE), NO SON LEY, SINO POSIBLES INSTRUMENTOS DE INTERPRETACIÓN.
Novena Época, Registro: 183294 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tesis Aislada Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo : XVIII, Septiembre de 2003 Materia(s):
Administrativa, Tesis: I.9o.A.73 A Página: 1373, DOBLE TRIBUTACIÓN. NATURALEZA JURÍDICA DE
LOS COMENTARIOS DEL MODELO DE CONVENIO FISCAL SOBRE LA RENTA Y SOBRE EL
PATRIMONIO, ELABORADO POR LA ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y DESARROLLO
ECONÓMICOS (OCDE).
No. Registro: 42,166, Precedente Época: Quinta Instancia: Segunda Sección Fuente: R.T.F.J.F.A. Quinta
Época. Año VII. No. 80. Agosto 2007. Tesis: V-P-2aS-757 Página: 50 ,
DOBLE TRIBUTACIÓN.- APLICACIÓN DE LOS COMENTARIOS AL MODELO DE LA
ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO, CONFORME A LA
CONVENCIÓN DE VIENA.
No. Registro: 25,583, Precedente, Época: Cuarta, Instancia: Segunda Sección Fuente: R.T.F.F. Cuarta
Epoca. Año II. No. 17. Diciembre 1999. Tesis: IV-P-2aS-183 Página: 168 DOBLE TRIBUTACIÓN.-
APLICACIÓN DE LOS COMENTARIOS AL MODELO DE LA OCDE, CONFORME A LA CONVENCIÓN
DE VIENA.

Constituirá infracción tributaria el no aportar, o aportar de forma incompleta, inexacta o con datos falsos, la documentación solicitada.

También constituirá infracción tributaria que el valor normal de mercado que se derive de la documentación prevista no sea el declarado en el Impuesto sobre Sociedades, el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o el Impuesto sobre la Renta de No Residentes, esta infracción se sancionará de la siguiente manera:

•Cuando no proceda efectuar correcciones valorativas, la sanción consistirá en multa pecuniaria fija de 1.500 euros por cada dato y 15.000 euros por conjunto de datos, omitido, inexacto o falso, referidos a cada una de las obligaciones de documentación establecidas por el reglamento.
•Cuando proceda efectuar correcciones valorativas, la sanción consistirá en multa pecuniaria proporcional del 15 % sobre el importe de las cantidades que resulten de las correcciones valorativas de cada operación, con un mínimo del doble de la sanción que correspondería por aplicación del número 1 anterior.

Ver más sobre el regimen sancionador internacional en sanciones precios de transferencia

Documentación que deberán prepararse:

Documentación relativa al grupo:

•Descripción general de la estructura organizativa, jurídica y operativa del grupo, así como cualquier cambio relevante en la misma
•Identificación de las distintas entidades que, formando parte del grupo, realicen operaciones vinculadas en cuanto afecten, directa o indirectamente, a las operaciones realizadas por el obligado tributario
•Descripción general de la naturaleza, importes y flujos de las operaciones vinculadas entre las entidades del grupo en cuanto afecten, directa o indirectamente, a las operaciones realizadas por el obligado tributario
•Descripción general de las funciones ejercidas y de los riesgos asumidos por las distintas entidades del grupo en cuanto afecten, directa o indirectamente, a las operaciones realizadas por el obligado tributario, incluyendo los cambios respecto del período impositivo o de liquidación anterior
•Una relación de la titularidad de las patentes, marcas, nombres comerciales y demás activos intangibles en cuanto afecten, directa o indirectamente, a las operaciones realizadas por el obligado tributario, así como el importe de las contraprestaciones derivadas de su utilización
•Una descripción de la política del grupo en materia de precios de transferencia que incluya el método o métodos de fijación de los precios adoptado por el grupo, que justifique su adecuación al principio de libre competencia
•Relación de los acuerdos de reparto de costes y contratos de prestación de servicios entre entidades del grupo, en cuanto afecten, directa o indirectamente, a las operaciones realizadas por el obligado tributario
•Relación de los acuerdos previos de valoración o procedimientos amistosos celebrados o en curso relativos a las entidades del grupo en cuanto afecten, directa o indirectamente, a las operaciones realizadas por el obligado tributario
•La memoria del grupo o, en su defecto, informe anual equivalente.
Documentación específica del obligado tributario:

•Nombre y apellidos o razón social o denominación completa, domicilio fiscal y número de identificación fiscal del obligado tributario y de las personas o entidades con las que se realice la operación, así como descripción detallada de su naturaleza, características e importe
•Asimismo, cuando se trate de operaciones realizadas con personas o entidades residentes en países o territorios considerados como paraísos fiscales, deberá identificarse a las personas que, en nombre de dichas personas o entidades, hayan intervenido en la operación y, en caso de que se trate de operaciones con entidades, la identificación de los administradores de las mismas
•Análisis de comparabilidad en los términos descritos en el artículo 16.2 de este Reglamento
•Una explicación relativa a la selección del método de valoración elegido, incluyendo una descripción de las razones que justificaron la elección del mismo, así como su forma de aplicación, y la especificación del valor o intervalo de valores derivados del mismo
•Criterios de reparto de gastos en concepto de servicios prestados conjuntamente en favor de varias personas o entidades vinculadas, así como los correspondientes acuerdos, si los hubiera, y acuerdos de reparto de costes a que se refiere el artículo 17 de este Reglamento
•Cualquier otra información relevante de la que haya dispuesto el obligado tributario para determinar la valoración de sus operaciones vinculadas, así como los pactos parasociales suscritos con otros socios
No será exigible la documentación prevista a las personas o entidades de dimensión reducida (ver artículo 108 de la Ley del Impuesto), siempre que el total de las operaciones realizadas en dicho periodo con personas o entidades vinculadas no supere el importe conjunto de 100.000 Euros a valor de mercado. Por otra parte sin importar la dimensión de la entidad, no será exigible la documentación para aquellas operaciones realizadas en el periodo impositivo con la misma persona o entidad vinculada, cuando la contraprestación del conjunto de esas operaciones no supere el importe de 250.000 Euros a valor de mercado.

Esta exención no será aplicable cuando se trate de operaciones con entidades residentes en paraísos fiscales, las realizadas por contribuyentes a quienes les resulte de aplicación el método de estimación objetiva, operaciones de transmisión de negocios o valores o participaciones y operaciones de transmisión de activos inmuebles o intangibles.

El art. 16.2 establece que: “Para determinar si dos o más operaciones son equiparables se tendrán en cuenta, en la medida en que sean relevantes y que el obligado tributario haya podido disponer de ellas razonablemente, las siguientes circunstancias.

Las características específicas de los bienes o servicios objeto de las operaciones vinculadas.

Las funciones asumidas por las partes en relación con las operaciones objeto de análisis, identificando los riesgos asumidos y ponderando, en su caso, los activos utilizados.

Los términos contractuales de los que, en su caso, se deriven las operaciones teniendo en cuenta las responsabilidades, riesgos y beneficios asumidos por cada parte contratante.

Las características de los mercados en los que se entregan los bienes o se prestan los servicios, u otros factores económicos que puedan afectar a las operaciones vinculadas.

Cualquier otra circunstancia que sea relevante en cada caso, como las estrategias comerciales. En ausencia de datos sobre comparables de empresas independientes o cuando la fiabilidad de los disponibles sea limitada, el obligado tributario deberá documentar dichas circunstancias.

Si alguna de las circunstancias anteriormente citadas no se ha tenido en cuenta porque el obligado tributario considera que no es relevante, deberá hacer una mención a las razones por las que se excluyen del análisis.

En todo caso deberán indicarse los elementos de comparación internos o externos que deban tenerse en consideración.”

A su vez, el Artículo 17 establece los requisitos de los acuerdos de reparto de costes suscritos entre personas o entidades vinculadas, que son:

“A efectos de lo previsto en el apartado 6 del artículo 16 de la Ley del Impuesto, los acuerdos de reparto de costes de bienes y servicios suscritos por el obligado tributario deberán incluir la identificación de las demás personas o entidades participantes, en los términos previstos en la letra a del apartado 1 del artículo 20 de este Reglamento, el ámbito de las actividades y proyectos específicos cubiertos por los acuerdos, su duración, criterios para cuantificar el reparto de los beneficios esperados entre los partícipes, la forma de cálculo de sus respectivas aportaciones, especificación de las tareas y responsabilidades de los partícipes, consecuencias de la adhesión o retirada de los partícipes así como cualquier otra disposición que prevea adaptar los términos del acuerdo para reflejar una modificación de las circunstancias económicas.”